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1.關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪主體的現(xiàn)行規(guī)定
2.內(nèi)幕交易行為構(gòu)罪的理論依據(jù)
3.區(qū)分二次傳遞人員的法律責(zé)任
本文所指的內(nèi)幕信息二次傳遞人員是指從非法獲取內(nèi)幕信息人員處接收內(nèi)幕信息的人員。例如，甲系內(nèi)幕信息知情人員，乙系甲的關(guān)系密切人員，被依法認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息人員，乙向丙傳遞了內(nèi)幕信息，丙利用該內(nèi)幕信息進(jìn)行了交易，情節(jié)達(dá)到了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。
《刑法》第一百八十條及《內(nèi)幕交易解釋》規(guī)定，“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的主體為“內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。從文義解釋角度而言，除“非法手段型”，只有直接從知情人員處獲取內(nèi)幕信息的人員，才能被認(rèn)定為“特定身份型”、“積極聯(lián)系型”的非法獲取內(nèi)幕信息的人員（即“一手”內(nèi)幕信息獲取人），從非法獲取內(nèi)幕信息的人員處獲取內(nèi)幕信息者（即“二手”內(nèi)幕信息獲取人）不能認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。對于“非法手段型”、“特定身份型”、“積極聯(lián)系型”三類非法獲取內(nèi)幕信息的人員再次泄密，“二手”或“三手”獲知信息的人員是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的犯罪主體，值得探討。
01
關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪主體的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百八十條規(guī)定，證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。內(nèi)幕交易的犯罪主體分為內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取人員兩大類。
1、知情人員
《證券法（2019年）》規(guī)定證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：
（一）發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（三）發(fā)行人控股或者實(shí)際控制的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；
（四）由于所任公司職務(wù)或者因與公司業(yè)務(wù)往來可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；
（五）上市公司收購人或者重大資產(chǎn)交易方及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員；
（六）因職務(wù)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；
（七）因職責(zé)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員；
（八）因法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易或者對上市公司及其收購、重大資產(chǎn)交易進(jìn)行管理可以獲取內(nèi)幕信息的有關(guān)主管部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員；
（九）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的可以獲取內(nèi)幕信息的其他人員。
《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定：內(nèi)幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員。
2、非法獲取人員
根據(jù)兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2012）（以下簡稱《內(nèi)幕交易司法解釋》）的規(guī)定，認(rèn)定非法獲取內(nèi)幕信息的方式有三種，即：
（1）非法手段型：利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息；
（2）特定身份型：內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。刑事訴訟程序中的近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；
（3）積極聯(lián)系型：在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員和積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員，都是主動獲取內(nèi)幕信息。而特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，既可以是主動獲取也可以是被動獲取內(nèi)幕信息。
對上述兩大類以外的人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的法律責(zé)任，《刑法》或《內(nèi)幕交易司法解釋》未予明確。關(guān)于被動獲取內(nèi)幕信息人員的認(rèn)定，《<內(nèi)幕交易解釋>理解與適用》明確表述為：“考慮到我國證券、期貨市場尚處于起步發(fā)展階段，被動型獲取內(nèi)幕信息的人員從事內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的情形又十分復(fù)雜，實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握，出于審慎起見，《解釋》未將被動型獲取內(nèi)幕信息的人員明確規(guī)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。值得強(qiáng)調(diào)的是，如果被動獲取內(nèi)幕信息的人員與傳遞信息的人員具有犯意聯(lián)絡(luò)，則可能構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的共犯?！?/span>
02
內(nèi)幕交易行為構(gòu)罪的理論依據(jù)
從實(shí)質(zhì)法益的角度考察何種行為觸犯了內(nèi)幕交易罪，需要明確內(nèi)幕交易行為何以構(gòu)成犯罪。在理論層面對于內(nèi)幕交易行為的構(gòu)罪理由主要有三種學(xué)說。
1、信息平等理論
“信息平等理論”是美國對內(nèi)幕交易規(guī)則初期所采取的規(guī)則理論，基于這一理論，美國采取了“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”作為內(nèi)幕交易主體的識別標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)的提出源于1961年的Cady, Roberts&Co.案，該案的評析中指出，與公司具有特殊關(guān)系的人在獲知了公司內(nèi)幕信息后，或者公開該信息，或者不得于信息公開前從事與此信息相關(guān)的證券交易。判斷“特殊關(guān)系”的有無不應(yīng)拘泥于行為人是否具有經(jīng)理、董事、控股股東等身份，而應(yīng)著眼于行為人是否“接觸”了只有公司才有權(quán)使用的信息?！靶畔⑵降壤碚摗敝荚谕ㄟ^保護(hù)投資者擁有相同的信息占有權(quán)而保證證券市場的公正性?；谶@一理論而形成的“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”，對內(nèi)幕交易行為主體范圍采取了最廣義的解釋，將是否占有內(nèi)幕信息作為判斷內(nèi)幕交易主體適格的核心要素。
2、信義關(guān)系理論
“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”在忠實(shí)服務(wù)于規(guī)制的目的而廣受支持的同時，亦因其語義范圍過大、有效適用性低下而受到批判，并最終被1980年的Chiarella案所提出的“信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”所取代。在Chiarella案中，第一審法院曾以“信息占有理論”判定被告有罪，上訴審中，聯(lián)邦第二巡回法院亦適用了“信息占有理論”。該案最后上訴到聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見卻認(rèn)為：“當(dāng)認(rèn)定一個人在進(jìn)行證券交易時因怠于公開信息而構(gòu)成欺詐時，應(yīng)當(dāng)僅限于此人負(fù)有公開信息的義務(wù)，而這一義務(wù)的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)基于信息的獲得緣于交易當(dāng)事人身為受任者或與之類似的信賴關(guān)系?！庇纱?，聯(lián)邦最高法院否定了“信息占有標(biāo)準(zhǔn)”。信義關(guān)系理論認(rèn)為，內(nèi)幕交易的成立需要一方構(gòu)成欺詐，欺詐的成立在于一方未履行內(nèi)幕信息公開義務(wù)，負(fù)有內(nèi)幕信息公開義務(wù)的前提在于信賴關(guān)系的存在。根據(jù)該理論，內(nèi)幕交易罪的適格主體為傳統(tǒng)內(nèi)幕人與臨時內(nèi)幕人。前者表現(xiàn)為任職于公司的內(nèi)部人員，如董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東或公司雇員等。后者表現(xiàn)為因業(yè)務(wù)關(guān)系而與公司存在一定關(guān)聯(lián)的外部人員。
3、信息傳遞理論
為了解決不存在信義關(guān)系的情況下第三人領(lǐng)受內(nèi)幕信息后從事相關(guān)交易行為的情形，美國法進(jìn)一步發(fā)展了信義關(guān)系理論，并形成了“信息傳遞理論”。在1983年的Dirk案中，聯(lián)邦最高法院指出，信息受領(lǐng)人負(fù)有“公開或戒絕交易”義務(wù)來自兩個前提：信息的傳遞人負(fù)有信義義務(wù)；信息受領(lǐng)人知道或應(yīng)當(dāng)知道信息傳遞人傳遞信息的行為構(gòu)成對信義義務(wù)的違反?；谶@兩個前提，本不負(fù)信義義務(wù)的信息受領(lǐng)人才從傳遞人處“繼受”了信義義務(wù)，故這種義務(wù)又被日本學(xué)者稱為是一種派生義務(wù)。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這三種理論在我國的證券立法中均有體現(xiàn)，如《證券法》第74條列舉的六項(xiàng)“知情人”中，第1項(xiàng)至第4項(xiàng)均屬“任職”于公司的內(nèi)部人員，符合上述“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”中“傳統(tǒng)內(nèi)幕人”的特征；而第5項(xiàng)、第6項(xiàng)則屬雖來自公司外部但業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)而有可能獲得內(nèi)幕信息的人員，符合“臨時內(nèi)幕人”的特征。而具體對于法律體系中沒有明文規(guī)定的多次傳遞后領(lǐng)受內(nèi)幕信息的行為是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)從內(nèi)幕交易立法的法理基礎(chǔ)中尋找依據(jù)。
03
二次傳遞人員的法律責(zé)任
1、二次傳遞人員不宜認(rèn)定為內(nèi)幕交易犯罪主體
在傳遞型泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易犯罪中，對二手以上人員是否追究刑事責(zé)任，存在一定爭議，世界各國對此做法不一。歐盟采取的是傳遞身份模式，對二手以上的人員不追究刑事責(zé)任，僅給予行政處罰。日本只處罰第一手內(nèi)幕信息的接受人員，并且要求第一次信息接受人員明知內(nèi)幕信息是從內(nèi)部人員或準(zhǔn)內(nèi)部人員處獲悉。美國則只要上下手之間具有明確的可識別關(guān)系，如親戚朋友、同學(xué)同事，有明確的信息來源、路徑，就可推定行為人明知內(nèi)幕信息而傳遞，具有主觀惡性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。如IBM收購蓮花公司案，內(nèi)幕信息被傳遞至五六手后，交易者仍被追究刑事責(zé)任?！秲?nèi)幕交易解釋》對內(nèi)幕信息第二次傳遞接受人員是否追究刑事責(zé)任沒有明確規(guī)定。最高院《<內(nèi)幕交易解釋>理解與適用》則表述為：“經(jīng)研究認(rèn)為，并非所有存在二傳、三傳的案件都難以認(rèn)定泄露內(nèi)幕信息人員的責(zé)任，即便難以認(rèn)定，在能夠認(rèn)定的限度內(nèi)也應(yīng)追究泄露內(nèi)幕信息人員的責(zé)任。對于泄露內(nèi)幕信息行為，即如二傳、三傳不是從內(nèi)幕信息知情人員那里獲悉信息，但如果泄露內(nèi)幕信息人員知曉有二傳、三傳乃至之后的人在利用其泄露的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易而不加制止或未有效制止，那么其就應(yīng)當(dāng)對這些從事內(nèi)幕交易的行為承擔(dān)責(zé)任。”
2、行政監(jiān)管中的推定規(guī)則不應(yīng)當(dāng)適用于刑事司法領(lǐng)域
推定規(guī)則是指監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供的證據(jù)能夠證明法定的基礎(chǔ)事實(shí)，且被處罰人不能作出合理說明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動的，人民法院可以確認(rèn)被訴處罰決定認(rèn)定的內(nèi)幕交易行為成立。內(nèi)幕交易的推定規(guī)則本質(zhì)上是證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰時舉證責(zé)任之例外。推定規(guī)則主要規(guī)定在最高人民法院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2011年座談會紀(jì)要》）和《內(nèi)幕交易司法解釋》兩份司法文件中。在特定身份型、積極聯(lián)系型的犯罪主體認(rèn)定過程中，行政機(jī)關(guān)只需要證明主體身份、關(guān)系密切、積極聯(lián)系、異常交易等基礎(chǔ)法律事實(shí)，而無需查明雙方合意的客觀事實(shí)，即可認(rèn)定內(nèi)幕交易違法行為成立。第一次認(rèn)定的結(jié)論本身便具有高度蓋然性，二次推定再將第一次推定作為下一次推定的大前提，而不是以法律事實(shí)作為推定的大前提，這本身是違反邏輯學(xué)正確推理方法的，也必將導(dǎo)致結(jié)論更加具有或然性，同時也與刑事司法中的罪刑法定，被告人不自證其罪等基本原則相左，缺乏正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。
證監(jiān)會《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》第26條規(guī)定:“內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)適用明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。”但是內(nèi)幕交易罪的“排除合理懷疑”證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)高于行政處罰案件的“明顯優(yōu)勢”證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，盡管證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政處罰決定已經(jīng)認(rèn)定行為構(gòu)成內(nèi)幕交易，但在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪時，對于“是否知悉內(nèi)幕信息”、“是否利用內(nèi)幕信息”、“交易是否有正當(dāng)合理理由”此類含有一定的“主觀要素”、與證明標(biāo)準(zhǔn)息息相關(guān)的事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，特別是在沒有直接證據(jù)證明的情況下，更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實(shí)這一證明標(biāo)準(zhǔn)。
3、區(qū)分二次傳遞人員的法律責(zé)任
在傳遞型內(nèi)幕交易犯罪中，內(nèi)幕信息在一次傳遞與多次傳遞的場景下對本罪所要保護(hù)法益所造成的侵害是不同的。在內(nèi)幕信息一次傳遞的場景下，行為人直接繼受了知情人的信賴義務(wù)，行為人如果在此情形下從事內(nèi)幕交易，則嚴(yán)重對信賴義務(wù)的嚴(yán)重違反，有必要動用刑法加以打擊。但是，在內(nèi)幕信息多次傳遞的場景下，信息自身的真實(shí)性隨著傳遞鏈條的延長而逐漸降低，行為人的信賴義務(wù)也隨之減弱，而且內(nèi)幕信息也逐漸趨于公開化，刑法應(yīng)當(dāng)保持自身的謙抑性，不宜將獲取已經(jīng)過多次傳遞的內(nèi)幕信息的人員認(rèn)定為本罪犯罪主體。從內(nèi)幕交易罪立法本意來看，主要打擊的是內(nèi)幕信息知情人員及其近親屬、關(guān)系密切人與知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為，從加強(qiáng)信息控制和預(yù)防犯罪的角度出發(fā)，應(yīng)區(qū)分二次傳遞人員的法律責(zé)任。根據(jù)與非法獲取人員有無密切聯(lián)系，可將二次傳遞人員區(qū)分為被動領(lǐng)受和主動獲取兩種類型。
對被動領(lǐng)受型，即不明知內(nèi)幕信息泄露人員的身份職位，亦無犯意聯(lián)絡(luò)或共同交易行為，對此無論是從法理層面還是從實(shí)證法層面，都很難構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。這也與實(shí)務(wù)中對內(nèi)幕交易罪的處置方式大致相符。然而，實(shí)務(wù)中二手以上被動領(lǐng)受內(nèi)幕信息的行為難以成立內(nèi)幕交易罪，不意味著該行為不會受到行政處罰。由于相比于刑罰，行政處罰的推定原則和證明標(biāo)準(zhǔn)都較為寬松，因此當(dāng)事人只要實(shí)施了明顯異常的交易行為，就有可能因內(nèi)幕交易受到行政處罰。此外，值得強(qiáng)調(diào)的是，利用偶然聽到的內(nèi)幕消息進(jìn)行交易，因不存在非法竊取、刺探內(nèi)幕信息的主觀惡性，亦無需承擔(dān)“信義義務(wù)”，當(dāng)然不應(yīng)追究刑事責(zé)任。這種做法也被世界大多數(shù)國家所認(rèn)同。
對于主動獲取型，如果明知內(nèi)幕信息非法獲取人員具有獲取內(nèi)幕信息的便利條件，或者具有犯意上的聯(lián)絡(luò)，后續(xù)實(shí)施了相應(yīng)的內(nèi)幕交易行為，則可能涉嫌與該非法獲取人員構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的共犯。即使該非法獲取人員本人未交易，但有泄露情節(jié)，導(dǎo)致信息接收人員進(jìn)行了內(nèi)幕交易，此種情況下，兩者均有可能被定罪處罰。如果與內(nèi)幕信息知情人員在特定時期保持密切聯(lián)系，存在主動獲取內(nèi)幕的故意或行為，且后續(xù)實(shí)施了相應(yīng)的內(nèi)幕交易行為，則此時其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不屬于“二次及多次傳遞人員”，而是轉(zhuǎn)化成為了內(nèi)幕交易信息的非法獲取人員，屬于法定的犯罪主體。
綜上，司法實(shí)踐中雖然對于二次或多次傳遞內(nèi)幕信息后的不法行為進(jìn)行處罰較為謹(jǐn)慎，但并不否定可罰性。由于刑法及相關(guān)司法解釋尚未對二次傳遞人員是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的適格主體作出明確規(guī)定，學(xué)界和司法實(shí)踐亦爭議不斷，在僅依靠多次推定、且難以排除合理懷疑的情況下，對此類人員的處罰應(yīng)保持高度審慎，避免打擊面過大。從司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，將處罰范圍限定在知情人員和非法獲取人員，同時區(qū)分二次及多次傳遞人員的責(zé)任較為妥當(dāng)。最后，建議盡快修訂《內(nèi)幕交易司法解釋》，進(jìn)一步明確內(nèi)幕交易罪的犯罪主體。