近年來，公安機(jī)關(guān)對(duì)于賭博的違行為打擊力度逐年遞增，電影《澳門風(fēng)云》中的線下賭場(chǎng)現(xiàn)象在一定程度上得到了遏止，但隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的不斷發(fā)展，新型開設(shè)賭場(chǎng)方式層出不窮，其中以賭球網(wǎng)站方式最為典型。

賭球網(wǎng)站似乎并非民眾想象的遠(yuǎn)在天邊，實(shí)際上可能就發(fā)生在自家電腦上。筆者曾辦理一起賭球案件，案情簡(jiǎn)要如下：

2015年左右，牛某在使用電腦觀看電影期間，電腦彈窗彈出“皇冠”的博彩網(wǎng)頁廣告，牛某出于對(duì)賭球的興趣就點(diǎn)擊該鏈接并從上家（在逃）處獲得了賭球賬號(hào)，后牛某接到皇冠平臺(tái)的客服電話，說介紹球友來充值可以返水[1]，返利是總碼量[2]的0.12%。于是牛某介紹李某等人獲得賭博賬號(hào)，并招攬下家參與賭博。2020年，牛某、李某等人以開設(shè)賭場(chǎng)罪被公安機(jī)關(guān)抓獲。

后經(jīng)了解，牛某等人身邊有很多朋友均因參與賭博網(wǎng)站代理方式以開設(shè)賭場(chǎng)罪被判處六個(gè)月到幾年不等的有期徒刑。

[1] 返水：賭博類案件專有名詞，類似于抽取一定比例的好處費(fèi)。

[2] 碼量：用來下賭注的籌碼的數(shù)量，非投入的本金，是多局重復(fù)累計(jì)計(jì)算的結(jié)果。

在分析上述案例辯護(hù)思路之前先來了解下賭球類開設(shè)賭場(chǎng)罪的相關(guān)法律規(guī)定。

1、什么是開設(shè)賭場(chǎng)罪？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》【法釋〔2005〕3號(hào)】及《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》【公通字〔2010〕40號(hào)】相關(guān)規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)罪是指以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的行為。具體包括以下行為：

（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；

（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。

上述案例中，牛某、吳某以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

2、開設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形

根據(jù)《刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)罪有兩個(gè)法定刑：最低檔，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

 根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》【公通字〔2010〕40號(hào)】的相關(guān)規(guī)定，具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬元以上的；

（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的；

（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；

（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；

（六）為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；

（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

上述案例中，牛某、吳某抽頭漁利和違法所得僅有幾千元，參賭人數(shù)不足十人，未建立賭博網(wǎng)站，未招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博，不符合上述第（一）、（三）、（四）、（五）、（七）項(xiàng)中的情形。但本案經(jīng)鑒定，牛某的賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元，且招攬李某作為下級(jí)代理，李某亦有接受投注的行為，故本案最初被認(rèn)定為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，根據(jù)《刑法修正案（十一）》生效前的量刑幅度，給予牛某有期徒刑三年的量刑建議。

本案中，賭資金額部分存疑，存在未達(dá)30萬的可能，牛某并不從李某處獲利，不應(yīng)將李某作為牛某的下級(jí)代理，故筆者在提出辯護(hù)意見時(shí)認(rèn)為本案不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

（一）牛某在賭博網(wǎng)站投注的金額應(yīng)在賭資數(shù)額中予以扣除，本案賭資金額存在未達(dá)到30萬元的可能

賭資是指賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。需要注意的是，賭資的數(shù)額是按投注的金額計(jì)算，并不是按本金計(jì)算。

   本案中，經(jīng)鑒定，牛某的賭資數(shù)額僅為30.08萬元。且經(jīng)了解，牛某本人經(jīng)常使用自己的賬號(hào)進(jìn)行賭球，具體數(shù)額不詳。

筆者認(rèn)為，“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”是指為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受他人投注，牛某使用自己的賭博網(wǎng)站賬號(hào)投注屬于自己向賭博網(wǎng)站投注，應(yīng)當(dāng)從其犯罪金額中予以扣除。本案從證據(jù)中未看出牛某投注的金額，賭資金額部分存疑，存在未達(dá)30萬元的可能，按照“存疑有利于被告人”的原則，賭資數(shù)額應(yīng)以不足30萬計(jì)算。

（二）李某并不是牛某的下線代理

據(jù)了解，李某與牛某是親戚關(guān)系，李某從牛某處拿到賭博賬號(hào)（子賬號(hào)），并從牛某處抽取“返碼”。上家給牛某的返利是0.012，張給李某的返利也是0.012，牛某并不從李某賬號(hào)投注的金額中獲利。

李某的返利名義上是通過牛某轉(zhuǎn)賬獲得，但實(shí)質(zhì)是從上家處直接依據(jù)其賬號(hào)投注的金額獲利，牛某從李某賬戶處并不獲利，故李某雖名義上是牛某的下級(jí)代理，其實(shí)質(zhì)上是為自己的返利接受投注，與牛某無關(guān)。辯護(hù)人認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上看，李某并不是牛某的下級(jí)代理，而是偽裝成下級(jí)代理的名義開設(shè)賭場(chǎng)。

本案中，法院聽取了筆者的辯護(hù)意見，認(rèn)為李某不屬于牛某的下級(jí)代理，但是認(rèn)為牛某的賭資數(shù)額仍在30萬元以上，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。那么，本案是否有其他從輕、減輕的情節(jié)？

本案經(jīng)會(huì)見、閱卷了解，牛某稱其在 “皇冠”賭博網(wǎng)站，后在該網(wǎng)站注冊(cè)個(gè)人賬戶（管理賬號(hào)），后吳某為賭球方便，讓牛某幫其開設(shè)賬號(hào)（子賬號(hào)），管理賬號(hào)與子賬號(hào)均只可下注、不可結(jié)算，二者區(qū)別在于管理賬號(hào)可以看到子賬號(hào)的相關(guān)情況。若子賬號(hào)需要結(jié)算，則吳某等人告訴牛某，牛某聯(lián)系上家在平臺(tái)上進(jìn)行刪減分?jǐn)?shù)的操作，上家再將對(duì)應(yīng)金額轉(zhuǎn)賬給牛某，牛某再轉(zhuǎn)賬給吳某等人。

在本案中，在逃的上家可從事開通賬號(hào)、資金結(jié)算、上分下分等與開設(shè)賭場(chǎng)關(guān)鍵的業(yè)務(wù)，牛某僅從事傳遞賬號(hào)消息、轉(zhuǎn)賬等輔助類工作，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十七條之規(guī)定，應(yīng)對(duì)本案中起次要作用的牛某認(rèn)定為從犯，對(duì)其應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

但在司法實(shí)踐中，筆者以“開設(shè)賭場(chǎng)罪”、“賭球” 、“從犯”、“上海市”為檢索關(guān)鍵詞，在威科先行網(wǎng)站上共檢索出101篇案例，其中，將從上家處獲得賭博賬號(hào)的被告人認(rèn)定為從犯的較少。筆者僅檢索出上海市金山區(qū)人民法院有過案例，如(2021)滬0116刑初1153號(hào)，(2021)滬0116刑初939號(hào)刑事判決。上海其他區(qū)法院均將擁有管理賬號(hào)的被告人認(rèn)定為主犯。

本案中，李某被公安機(jī)關(guān)以賭博的違法行為抓獲，在詢問過程中，李某主動(dòng)交代了公安機(jī)關(guān)未掌握的其擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》【法釋(1998)8號(hào)】第一條之規(guī)定，李某的犯罪事實(shí)還未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，其如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。

牛某是被公安機(jī)關(guān)以涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)案抓獲，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)，故屬于被動(dòng)到案，不屬于自首。

牛某、李某到案后均沒有檢舉揭發(fā)的行為，故均沒有立功的情節(jié)。

上述案例，法院聽取了筆者的相關(guān)辯護(hù)意見，雖未認(rèn)定牛某屬于從犯，但是在量刑上給予最大的優(yōu)惠幅度，最終判處牛某一年三個(gè)月有期徒刑。

筆者認(rèn)為，在針對(duì)賭球類開設(shè)賭場(chǎng)罪，首先考慮是否構(gòu)罪，在構(gòu)罪的情況下去尋找對(duì)犯罪嫌疑人、被告人最有利的情節(jié)適用最低檔法定刑，比如積極尋找自首、從犯、立功等減輕處罰的情節(jié)，同時(shí)可大量篩選同地區(qū)案例去分析他案中有利的情節(jié)，不放過任何一個(gè)可成功辯護(hù)的地方，最終做到有效辯護(hù)最大化。

很多辯護(hù)人對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件，通常會(huì)想到管轄問題。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，此類案件一般以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則?！胺缸锏亍卑ㄙ€博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。重大案件，還可指定管轄。除非管轄出現(xiàn)重大問題，否則不建議只作程序辯護(hù)。

   另外，除常見的賭球類網(wǎng)站涉嫌開賭場(chǎng)罪外，大家也應(yīng)注意防范網(wǎng)絡(luò)游戲、直播中衍生的一些賭博活動(dòng)，也較容易涉嫌此類犯罪，如之前上過熱搜的“直播斗蟋蟀”等變相的賭博類網(wǎng)絡(luò)游戲。相比賭球類開設(shè)賭場(chǎng)案，“直播斗蟋蟀”類開設(shè)賭場(chǎng)案的量刑相對(duì)輕一點(diǎn)，如(2021)滬0114刑初279號(hào)刑事判決書中斗蟋蟀平臺(tái)涉及賭資4000余萬元，主犯判處有期徒刑一年十個(gè)月。為什么“直播斗蟋蟀”類開設(shè)賭場(chǎng)案涉案4000萬才判一年十個(gè)月？這可能跟賭球類犯罪具有涉及人員眾多、波及范圍較廣、涉賭金額較大、犯罪隱蔽性較深等特點(diǎn)，通常還可能與境外洗黑錢團(tuán)伙相關(guān)聯(lián)，故在司法實(shí)踐中，對(duì)其打擊較嚴(yán)厲。

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