在本案代理過程中，通過與當(dāng)事人各方的溝通以及裁判文書網(wǎng)的類案檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，此類案件中的行為人，對其使用網(wǎng)絡(luò)圖片、視頻、文章等行為，在著作權(quán)領(lǐng)域合法性的認(rèn)知，多存在以下幾個誤區(qū)：

不以營利為目的使用，是著作權(quán)侵權(quán)案件中被告方常見的抗辯理由，也是大家最容易產(chǎn)生誤解的情形。相當(dāng)多的當(dāng)事人認(rèn)為：沒有使用他人的作品直接營利，也就沒有產(chǎn)生直接的非法所得，甚至在某種程度上還擴(kuò)大了該作品的傳播范圍，怎么會被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)呢？

其實不然，2021年6月1日起生效的新《著作權(quán)法》第1條就明確了著作權(quán)立法的目的：鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，促進(jìn)社會主義文化與科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。第52條列明的11種侵權(quán)行為，也未將“是否存在營利目的”作為判斷是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的法定要件。顯然，即便行為人的行為沒有直接的商業(yè)營利目的或后果，在司法實踐中，也不能實現(xiàn)“不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)”的抗辯目標(biāo)。

互聯(lián)網(wǎng)時代，大家需要使用圖片、影像等時，多是在公共網(wǎng)絡(luò)平臺上搜索下載獲取，在下載時，相當(dāng)多的作品其實并沒有采取諸如設(shè)置水印、限制下載等技術(shù)保護(hù)措施，這就導(dǎo)致行為人主觀上錯以為該作品屬于不受保護(hù)的范疇。

主觀上沒有侵權(quán)的故意就可以免責(zé)嗎？實際情況可能恰恰相反。新《著作權(quán)法》第49條規(guī)定：為保護(hù)著作權(quán)和著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。這一規(guī)定賦予了權(quán)利人采取技術(shù)措施保護(hù)自己權(quán)利的法律依據(jù)，但并不意味著沒有技術(shù)措施權(quán)利人就喪失了法定權(quán)利。結(jié)合新《著作權(quán)法》第52條可知：判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，與行為人在主觀上是否具有侵權(quán)的故意并沒有直接關(guān)系，除法律、法規(guī)特殊規(guī)定的合理使用、法定許可情形之外，未經(jīng)權(quán)利人許可使用他人作品的行為，即便是權(quán)利人未設(shè)置技術(shù)限制措施，仍可能被認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

“合理使用”是著作權(quán)立法時，為了保護(hù)公共利益而做出的特別規(guī)定，新《著作權(quán)法》第24條共計列明了13種“合理使用”的情形，在這些法定情形下，行為人可以不經(jīng)許可、不付報酬而合理使用他人享有著作權(quán)的作品。

很多案件中，侵權(quán)行為人多是將該條第（一）款、第（二）款的規(guī)定，作為主張自己屬于“合理使用”的法律依據(jù)。但殊不知，這一排他性的立法形式，目的就是為了界定“合理使用”的法律邊界。我們通過對該條文的研讀不難發(fā)現(xiàn)：在商業(yè)性網(wǎng)站、自媒體公眾號等平臺上使用他人的作品，很難達(dá)到第24條第（一）款、第（二）款所規(guī)定的限度要求，在司法實踐中，法院對該類抗辯理由，也一直秉承著從嚴(yán)認(rèn)定的原則。因此，“合理使用”并不能成為著作權(quán)侵權(quán)案件中的萬能抗辯理由。

對作品進(jìn)行加工創(chuàng)造后仍然可能構(gòu)成侵權(quán)，是很多行為人所不能理解的情況，這一問題也經(jīng)常成為訴訟程序中的爭議焦點。因此，大家往往會有此疑問：自己對該作品進(jìn)行了二次加工創(chuàng)造，不僅投入了勞動，“新”作品與原作品也產(chǎn)生了區(qū)別，為何還是會侵害原作者權(quán)利呢？

對作品的二次創(chuàng)作又叫再創(chuàng)作，如何界定不同程度下二次創(chuàng)作作品的法律權(quán)利，是一個非常專業(yè)且復(fù)雜的法律問題。著作權(quán)法將作品分為“表達(dá)”和“思想”兩部分，且只保護(hù)“表達(dá)”而不直接保護(hù)“思想”。依據(jù)我國著作權(quán)立法的原則，一個作品若要享有著作權(quán)，首先要獨立完成，其次要在表達(dá)上具有獨創(chuàng)性。為了便于審查上述兩個條件是否具備，司法實踐中采用了“接觸+實質(zhì)性相似”的裁判原則。亦即是說，此種理由的抗辯能否被法院采納，要綜合考量二次創(chuàng)作過程中創(chuàng)作的基礎(chǔ)、量的變化、質(zhì)的變化、相似的程度等多種因素。若僅僅是在他人作品的基礎(chǔ)上，對圖片著色、布局、大小做了些調(diào)整，對影視作品進(jìn)行了剪切，對文章細(xì)節(jié)進(jìn)行了修改，但并未脫離“實質(zhì)性相似”的范疇，那么也就無法對抗原作者的著作權(quán)。