從上述對比中可以看出該罪名有三個變化：

（一）加重本罪刑罰力度

刑法修正案（十一）（以下簡稱“刑修（十一））刪除了“拘役”的刑罰方式，并使該罪情節(jié)加重犯的法定最高刑提升至十年，明顯加重了本罪的法定刑。因著作權(quán)客體具有非物質(zhì)性的特點，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，著作權(quán)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出更易實施、侵權(quán)成本更低、且損害后果極易擴大的現(xiàn)狀，在極低的犯罪成本下必然會滋生諸多違法行為。刑罰力度的增強將提高罪犯的侵權(quán)成本與違法代價，并使刑罰充分發(fā)揮威懾功能，從而有效遏制侵犯著作權(quán)的行為，有利于進(jìn)一步實現(xiàn)著作權(quán)刑事保護(hù)。

（二）增加入罪行為方式

首先，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑法規(guī)制范疇。隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷更新，互聯(lián)網(wǎng)傳播媒介逐漸多樣化，其在促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，也使文化產(chǎn)業(yè)著作權(quán)保護(hù)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。2001年修訂的著作權(quán)法首次明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，刑修（十一）明確地將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑法規(guī)制范疇，使侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑事犯罪的處罰有法可依，更加符合罪刑法定的要求。

其次，將故意規(guī)避或破壞權(quán)利技術(shù)措施行為納入刑法規(guī)制范疇。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，數(shù)字化作品在文化產(chǎn)業(yè)市場上占據(jù)一定的主導(dǎo)地位，技術(shù)措施也成為著作權(quán)人防范著作權(quán)侵權(quán)的重要手段，但隨著技術(shù)措施手段持續(xù)更新，規(guī)避、破壞技術(shù)措施的手段也在持續(xù)跟進(jìn)，這使得大量盜版影視作品、盜版軟件在互聯(lián)網(wǎng)上快速傳播。在刑修（十一）出臺之前，規(guī)避、破壞技術(shù)措施行為如盜版影視資源網(wǎng)站案件、游戲外掛軟件案件等，在刑法上均未提供明確的規(guī)制路徑。刑法修（十一）增加這一入罪行為方式，明確了刑法對技術(shù)措施的保護(hù)路徑，能夠緩解以非法經(jīng)營罪作為“口袋條款”的尷尬情況。

再者，將侵犯表演者權(quán)的行為納入刑法規(guī)制范疇。著作權(quán)法關(guān)于鄰接權(quán)的保護(hù)規(guī)定了表演者具有許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲報酬，或許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公共傳播其表演，并獲報酬等權(quán)利。刑修（十一）實施后，針對表演者權(quán)增加了新的入罪行為，使得表演者的權(quán)利在刑法得以保護(hù)。

（三）促進(jìn)立法體系化

首先，將“侵犯著作權(quán)”修改為“侵犯著作權(quán)或與著作權(quán)相關(guān)的其他權(quán)利”。刑修（十一）增加了對表演者權(quán)的刑事保護(hù)，將廣義的著作權(quán)修改為狹義的著作權(quán)，并明確了刑法對錄音錄像制作者權(quán)、表演者權(quán)這兩項鄰接權(quán)的保護(hù)，使條文表述更加規(guī)范化，概念更加科學(xué)化。 

其次，以“視聽作品”替代原有的“電影、電視、錄像作品”，并將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”從刑法規(guī)定的“發(fā)行行為”中剝離。使得兩個概念相互獨立，從理論層面上使得作品分類方式、侵權(quán)行為的實施方式在著作權(quán)法與刑法中保持一致，有利于立法的統(tǒng)一與體系化發(fā)展。

此外，將“其他作品”修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。與新修改的著作權(quán)法銜接協(xié)調(diào)，促進(jìn)著作權(quán)刑事保護(hù)的體系化發(fā)展。

（一）“以營利為目的”

侵犯著作權(quán)罪要求行為人除了主觀故意以外，還必須具有營利目的，如果行為人只是出于教學(xué)、科研等目的復(fù)制他人作品的，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。如何認(rèn)定行為人具有營利目的，除了直接銷售之外，捆綁作品收取費用、利用他人作品收取廣告費等都是可以被認(rèn)定未具有營利目的情形。

（二）“未經(jīng)著作權(quán)人許可”

是否經(jīng)過著作權(quán)人許可，也是判定本罪的構(gòu)成要件之一。如果得到著作權(quán)人的許可，顯然不能構(gòu)成本罪，不過，在實踐中，涉案的作品眾多、權(quán)利人分散，很難收集到相應(yīng)的許可文件。此外，如果權(quán)利人放棄權(quán)利，或者涉案作品的著作權(quán)不受我國著作權(quán)法保護(hù)，又或者著作權(quán)保護(hù)期屆滿的，應(yīng)當(dāng)將這些作品排除在外。

（三）“復(fù)制發(fā)行”

從本罪的客觀行為特征來看：單純復(fù)制或者單純發(fā)行的行為，既復(fù)制又發(fā)行的行為，均可以構(gòu)成犯罪。

（四）罪數(shù)問題

本罪的罪數(shù)問題，筆者總結(jié)如下：

1、非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營等其他罪。

2、實施侵犯著作權(quán)行為后，又銷售自己侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于牽連犯，只處侵犯著作權(quán)罪。

3、實施侵犯著作權(quán)行為后，又銷售明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，屬于實質(zhì)上的數(shù)罪并罰。

4、實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，擇一重處。

（一）單位犯罪與個人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之爭

1、經(jīng)檢索，關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪中單位犯罪與個人犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額，目前有效的三個司法解釋中，分別存在五倍、三倍、等同的矛盾。

第一種情形：單位犯罪是個人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的五倍

1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）

第二條 以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（二）個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上的；

以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個人違法所得數(shù)額在二十萬元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個人非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的；

第二種情形：單位犯罪是個人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍

2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）

第十五條 單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。

第三種情形：單位犯罪與個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。

2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2007〕6號）

第六條 單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。

2、司法實踐也存有標(biāo)準(zhǔn)爭議

從司法裁判實踐看，各地法院在法律適用上和認(rèn)識上，還存在著較大爭議[i]。

（1）部分法院認(rèn)為，在兩個司法解釋同時有效的情況下，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則，適用2004年的司法解釋：單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是個人相應(yīng)犯罪數(shù)額的三倍。

例如：（2017）陜01刑終35號、（2018）鄂03刑初13號：認(rèn)定單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是個人相應(yīng)犯罪數(shù)額的三倍。

（2）部分法院認(rèn)為，兩個司法解釋出臺時間不一致，應(yīng)當(dāng)以新的司法解釋為準(zhǔn)：2004年單位犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再適用，單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與個人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。

例如：(2012)深中法知產(chǎn)刑終字第78號、（2018）蘇刑終121號：認(rèn)定單位犯罪與個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)一致。

3、筆者觀點

鑒于第一個司法解釋限定于非法出版物犯罪的適用，在此不列入本罪全部犯罪情形中單位犯罪與個人犯罪定罪量刑金額的比較。那么對于之后的兩個司法解釋，在目前都是現(xiàn)行有效的，應(yīng)該以哪一個司法解釋為準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用2007年的司法標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：

（1）從司法解釋的規(guī)定看，應(yīng)當(dāng)以2007年的司法解釋為準(zhǔn)。

2007年的司法解釋第七條明確規(guī)定“以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”由于2004年司法解釋與2007年司法解釋發(fā)生沖突的前提下，以2007年的司法解釋為準(zhǔn)。

（2）從法理解釋上看，新法優(yōu)于舊法是基本原理。

（3）在此基礎(chǔ)上，充分運用“同案同判”，爭取有效辯護(hù)。

針對本罪單位犯罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋的規(guī)定相對清晰明確，本身爭議并不大。但是在司法實踐中，因各地法院還存在著認(rèn)識、理解和適用上的分歧，導(dǎo)致“同案不同判”情況時有發(fā)生。訴訟實務(wù)中，要重視“類案檢索”的辦案方式，充分運用“同案同判”的司法政策，盡可能拓寬有效辯護(hù)的空間。

（二）“非法經(jīng)營數(shù)額”與“違法所得數(shù)額”、“銷售金額”的區(qū)別

1、“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“銷售金額”的概念之爭

知產(chǎn)領(lǐng)域不同罪名的犯罪金額認(rèn)定會涉及到諸如“銷售金額”、“違法所得”、“非法經(jīng)營數(shù)額”等不同的概念，極易產(chǎn)生混淆。比如本罪的犯罪金額指向“非法經(jīng)營數(shù)額”，而刑修（十一）中將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中原先的“銷售金額數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的表述，但尚未出臺新的司法解釋對上述“違法所得數(shù)額”的概念進(jìn)行明確規(guī)定。司法實踐中，對于上述三個概念，主要有以下三種觀點：

（1）違法所得數(shù)額是指非法經(jīng)營數(shù)額減去成本

違法所得數(shù)額既不能簡單等于銷售金額，亦不能單純屬于獲利數(shù)額，而是應(yīng)該包括已經(jīng)銷售數(shù)額和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品貨值金額減去成本。對于未實際獲得的數(shù)額包括出貨未到賬、進(jìn)貨未到賬、到賬未出貨三種情形。

（2）違法所得數(shù)額等于銷售金額

因《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠?；诠?jié)約司法成本，便于刑事打擊的價值取向，違法所得數(shù)額是指通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。

（3）違法所得數(shù)額指獲利數(shù)額

違法所得是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額）扣除直接用于經(jīng)營活動的成本后剩余的數(shù)額。

2、本罪“非法經(jīng)營數(shù)額”的認(rèn)定應(yīng)包括已銷售和未銷售的全部金額

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條規(guī)定：本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。

從上述概念的區(qū)別以及司法解釋的本意分析，本罪指向的“非法經(jīng)營數(shù)額”>“銷售金額”>“違法所得數(shù)額”，但是，從有效辯護(hù)的角度出發(fā)，筆者建議在在辯護(hù)意見中加入對犯罪嫌疑人必要銷售成本（比如：購買成本、運輸費用、商鋪租金等項目）的計算，盡可能說明犯罪嫌疑人從侵權(quán)行為中的實際獲利大小，并綜合分析侵權(quán)行為造成的犯罪結(jié)果和社會影響等因素，為當(dāng)事人爭取更多的從輕機會。

（三）犯罪既未遂問題

在知產(chǎn)領(lǐng)域的犯罪案件中，犯罪既未遂的問題關(guān)乎犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，從而在很大程度上影響量刑，因此也是本罪的一個重要辯點。但是在司法實踐中，對于侵權(quán)人行為既未遂的界定，存在較大爭議，具體判例如下：

判例一：(2021)遼0203刑初241號

法院認(rèn)為被告人胡景梅販賣盜版書籍1200余冊，購買盜版書籍28326冊欲出售，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。鑒于被告人購買的盜版書籍28326冊尚未售出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

判例二：(2021)京0105刑初813號

2019年4月至2020年6月間，被告人孟青峰在北京市朝陽區(qū)某地庫房內(nèi)，非法儲存和銷售盜版書籍，2020年9月11日，被告人孟青峰被民警抓獲歸案，北京市朝陽區(qū)文化和旅游局在涉案倉庫現(xiàn)場起獲圖書77種共計349390冊，經(jīng)北京市新聞出版局鑒定，涉案圖書全部為非法出版物。法院認(rèn)為涉案圖書系被告人孟青峰購進(jìn)后儲存待售，隨時有流入社會之虞，故不認(rèn)定為犯罪未遂。

鑒于既未遂的認(rèn)定問題在司法實務(wù)中仍有爭議，筆者同樣建議各位辯護(hù)律師重視“類案檢索”的辦案方式，充分運用“同案同判”的司法政策，盡可能拓寬有效辯護(hù)的空間。

（四）其他辯護(hù)角度

除上述主要辯點之外，筆者還曾看到過這樣一個案例：某電影在國外上映后并沒有受到關(guān)注，票房慘淡，而經(jīng)過國內(nèi)某字幕組的努力，將該電影的英文版翻譯成中文版之后在網(wǎng)上流傳?；诖耍破綄⒃撾娪爸苯釉趪鴥?nèi)上映，后取得優(yōu)異的票房，制片方賺得盆滿缽滿。

針對上述案例，筆者認(rèn)為可以考慮從權(quán)利人反而因行為人的侵權(quán)行為獲利的情形作為切入點進(jìn)行辯護(hù)，雖然權(quán)利人的獲利并不屬于犯罪構(gòu)成，也不是侵犯著作權(quán)罪的量刑情節(jié)，但在辯護(hù)時可加入這一點，證明行為人的“侵犯”行為實際上產(chǎn)生了價值，不僅沒有侵害權(quán)利人利益，還為其帶來了收益。

在對侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行辯護(hù)的過程中，行為人的主觀故意、犯罪金額、既未遂等固然是首先需要考慮的犯罪構(gòu)成和量刑情節(jié)，但是，圍繞有效辯護(hù)的宗旨，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)對案件事實和情節(jié)進(jìn)行全面分析和綜合考量，對行為人在犯罪中的地位、作用、主觀惡性程度、非法獲利金額、侵權(quán)后果、社會影響等多種因素仔細(xì)推敲和審慎思考，力求為被告人爭取到更多從輕從寬處理的可能性。

參考文獻(xiàn)：

[i] 《知產(chǎn)產(chǎn)權(quán)犯罪的單位犯罪量刑額究竟是多少》，詳見微信公眾號“賴建東 刑辯經(jīng)驗談”，2019年12月25日

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