張明楷教授認為，我國刑法分則條文對幫助犯設置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。幫信罪就屬于這一類[4]，具體理由如下：

其一，對幫助行為規(guī)定獨立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，所以，不可能進行法律形式上的判斷，只能進行實質判斷；

其二，在進行實質判斷時，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益和相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結論。如在行為人為他人提供了互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為，但他人并未實施信息網(wǎng)絡犯罪活動，或并未利用該條件而實施信息網(wǎng)絡犯罪活動，則行為人提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持的行為本身不可能侵犯任何法益，或法益侵害結果與行為人的幫助行為沒有因果關系，所以對該等行為不可能以犯罪論處。

因此，無論字面解釋還是實質分析，我國《刑法》第287條之二并沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。

[4] 張明楷 劉艷紅 周加海 皮勇 喻海松 江溯《關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪理解與適用的討論》，原載于2022年3月4日濟南市天橋區(qū)人民檢察院官方賬號。

中國政法大學教授、博士生導師、刑事司法學院院長劉艷紅教授認為，幫信罪并非是幫助犯的量刑規(guī)則，而屬于幫助行為的正犯化，主要理由如下[5]：

其一，正因為《刑法》第287條之二規(guī)定的幫信罪是獨立的罪名，所以其才有獨立的法定刑，將該立法看作是“幫助犯的量刑規(guī)則”會淡化刑法分則的罪名設置功能而只突出其刑罰設置功能。

其二，將幫信罪解釋為刑法總則中的共犯規(guī)定之外的“量刑規(guī)則”，會導致刑法總則共犯理論被虛置。

其三，把刑法典中同樣將幫助行為單獨入罪的立法如資助恐怖活動罪、幫信罪等人為地分為幫助犯的絕對正犯化、相對正犯化和量刑規(guī)則顯然是一種“強硬”的解釋，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。在刑法分則規(guī)定的含有“幫助”“協(xié)助”“提供”等具有幫助行為性質的罪名中，如果“正犯”沒有實施符合構成要件的不法行為，那么這些罪是否成立就存在爭議。在幫信罪中，如果行為人明知他人要實施網(wǎng)絡犯罪活動而提供相應的網(wǎng)絡技術支持，但是他人后來沒有實施該網(wǎng)絡犯罪活動或者沒有使用相應的網(wǎng)絡技術支持的，那么行為人不構成幫信罪的根據(jù)并非罪名的屬性是否幫助行為正犯化，而是因為這種幫助行為不具有實質的可罰性。

[5] 同4。

北京大學副教授、博士生導師江溯副教授指出，無法通過調整以往的共犯理論學說將本罪解釋為幫助犯[6]。傳統(tǒng)共犯理論要求共同犯罪的參與人必須圍繞某一核心主體形成犯罪的意思聯(lián)絡和共同行為。而本罪中的網(wǎng)絡幫助行為一方面雖然對實現(xiàn)犯罪起到了支持與幫助作用，但其幫助并非“圍繞某一核心主體而形成”，例如，在“一對多”的網(wǎng)絡幫助行為的結構中，幫助者可無差別地為所有被幫助者（受助者）提供服務，這就使得傳統(tǒng)共犯行為結構中最基礎的部分受到了根本動搖；另一方面，在前述不具有核心犯罪主體的基礎上，此類網(wǎng)絡幫助行為中的意思聯(lián)絡和行為共同性也趨弱。

因此，江溯副教授認為幫信罪是將共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個法條之中的罪名。其第三款除了承認法條競合之外，實際上還起到了“行為分流”之作用：對于那些能按傳統(tǒng)共犯處理的行為，多數(shù)情況下和刑修（九）出臺前一樣，按共犯處理; 對于那些不能以傳統(tǒng)共犯處理的幫助行為（非幫助犯之網(wǎng)絡幫助行為），在達到罪量標準時，以本罪處理。

[6] 同4

在司法實踐中，有許多幫助行為看似中立，但客觀上卻助力、促成了他人的犯罪行為。在此情況下，主觀故意的判斷顯得尤為重要。幫助行為是否成立幫助犯，取決于幫助行為與正犯之間的因果關系以及提供幫助的行為人是否具有幫助的故意，而是否具有幫助的故意，又取決于提供幫助的行為人，是否明知正犯即將或正在實施的行為是違法行為。此外，《刑法》第287條之二中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，也正是限制了對于中立幫助行為的過度處罰。如果僅僅因為中立的幫助行為導致了違法結果，就處罰中立幫助行為的話，可能會過度限制互聯(lián)網(wǎng)信息傳遞的自由，從而阻礙社會的發(fā)展。

主客觀相一致是刑法的重要原則之一，幫信罪必然要求行為人的主觀方面為故意，且必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，這里的“明知”是對行為客體的明知，是構成該罪的主觀要件。刑法中的明知包括知道或應當知道。“知道”的認定相對是較為簡單的，在此不再舉例贅述；而“應當知道”，是指沒有證據(jù)能夠直接證明，但是根據(jù)一定的證據(jù)可以推定行為人具有某種故意?！督忉尅肥粭l的規(guī)定，就是對于幾種“應當知道”情形的列舉[7]。筆者搜集了推定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的相關案例：

林永木開設賭場案（2020）冀0408刑初178號：本院認為，被告人林永木明知他人收購銀行卡用于賭博，且以每張銀行卡2000元的價格賣與他人，交易價格明顯異常，可以認定其明知他人可能用于犯罪活動。

杜某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案（2021）豫0703刑初17號：法院認為，一、被告人杜某以300元出售兩套銀行卡套件后，經(jīng)上家授意將原來兩張銀行卡注銷再辦兩套新的銀行卡賣出得款200元，其交易方式明顯異常。二、被告人杜某應當明知銀行卡套件可能會被網(wǎng)絡犯罪和洗黑錢使用，所以被告人杜某賣卡后又專門交待上家不要用自己的銀行卡去干違法的事，證明被告人杜某的主觀明知。

常寬寬幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案（2020）豫1625刑初651號：法院認為，被告人常寬寬頻繁出賣自己的銀行卡的行為屬交易異常，可視為明知。

?最高人民法院研究室副主任、中國刑法學研究會秘書長周加海特別指出[8]：一是，“概括明知”不同于“可能明知”，“可能明知”意味著行為人既有可能知道也有可能不知道，如在案證據(jù)只能證明行為人可能明知的，不能認定為“明知”，否則不符合故意犯罪理論，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理；二是，考慮到網(wǎng)絡的特點，在提供公共服務的場合，僅知道相關技術、服務可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人會利用微信詐騙或者賭博的，不能僅據(jù)此就認定“明知”，進而以犯罪論處。但是，如果知道特定人員利用有關技術、服務實施犯罪，仍不履行相關安全管理義務的，可能構成拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。對于幫信罪“明知”的認定，司法解釋作了相應規(guī)定，按照司法解釋規(guī)定，可以將真正意義上的中立業(yè)務行為排除在外。

最高人民法院研究室刑事處處長、中國刑法學研究會常務理事兼副秘書長喻海松也指出，對正常業(yè)務幫助行為與專門用于違法犯罪的幫助宜予以區(qū)分認定[9]。例如，網(wǎng)絡運營商當然明知詐騙犯可能利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務實施詐騙犯罪，但不可能要求網(wǎng)絡運營商停止所有的接入服務以防范詐騙犯罪，也不可以對此種行為以幫信罪論處；但是，如果該網(wǎng)絡運營商對詐騙犯利用自己提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務實施詐騙犯罪具有相對具體的認知，如對特定服務對象收取高于正常服務的費用或者被有關部門告知涉嫌犯罪的具體服務對象的，則可以認為達到幫信罪的主觀明知要求。此種情況下，即使幫助行為披著中立幫助行為的“外衣”，將其納入刑事規(guī)制的范疇應無異議。

[7] 《解釋》十一條：為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪（但是有相反證據(jù)的除外）：（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；（三）交易價格或者方式明顯異常的；（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查提供技術支持、幫助的；（七）其他足以認定行為人明知的情形。

[8] 張明楷 劉艷紅 周加海 皮勇 喻海松 江溯《關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪理解與適用的討論》，原載于2022年3月4日濟南市天橋區(qū)人民檢察院官方賬號。

[9] 同8

對于提供技術支持或是幫助行為的當事人，如果在案證據(jù)無法證明其明知他人“利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，則不構成該罪，這是本罪的出罪要件。實務中，關于主觀上沒有故意的辯解理由，基本可以概括為四種類型：

（1）是中立幫助行為，行為人對于提供技術、服務的幫助行為，只是搭建技術或平臺，以一般人的認知水平和認知能力難以判斷出客戶從事的行為是否具有非法性，對什么人會將技術或服務用來犯罪不知情。

（2）是提供服務的行為是否有明確的交易對價，費用是否正常，交易行為是否符合市場要求；

（3）是否有額外報酬，欠缺認識犯罪所需的必要知識，沒有認識到自身業(yè)務的非法性；

（4）對于幫助者明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能夠印證其認識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認識到對方實施犯罪的具體情況。綜合考慮其認知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與實行犯的關系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調查等情況[10]。

例如“王某、魏某等幫信罪案”中，被告人董某與被告人王某通過租住房屋相識后，被告人王某找到被告人董某讓其注冊金湖湖飛科技有限公司，并介紹董某將其辦理的4個對公賬戶出賣給魏某，被告人董某獲利人民幣6000余元，經(jīng)查，魏某將賬戶非法提供給其上家劉某用于網(wǎng)絡犯罪活動，王某沒有獲利。上訴人王某提出的上訴理由是：董某辦理的4個對公賬戶，并非是其轉交給魏某，其只作介紹作用，對他人犯罪行為不知情，請求從輕判處。從上訴人王某的角度說，他只是作為“中間人”介紹董某將其對公賬戶出賣給魏某，但并不知之后魏某會將賬戶非法提供給其上家劉某用于網(wǎng)絡犯罪活動。在偵查過程中，司法人員認為，王某即使沒有主動實施幫信行為的意思，但其介紹他人交易對公賬戶至少存在放任或間接的故意：一是因為對公賬戶有公司的名頭，受害人更容易被誘騙轉入犯罪分子要求的保證金和手續(xù)費等，即欺騙受害人的成本更低；二是因為對公賬戶的限額較私人賬戶高，有的可達500萬以上的轉賬額度，所以當大量資金在對公賬戶上流動時，被風控的可能性就會減小。因此，即便王某本人沒有在本次犯罪行為中獲利（幫信罪并不以獲利為前提，只要存在幫助行為即可），但是其作為具有一定社會經(jīng)驗的成年人，應當能夠預見出售對公賬戶的交易本身可能引發(fā)的犯罪風險（并不要求王某認識到魏某實施犯罪的具體情況），但其仍放任這種行為發(fā)生，所以應以幫信罪論處。

[10] 姚偉《“幫信罪”的認定及辯護要點——以“兩卡”犯罪為例》，詳見2021年8月30日安理律師事務所網(wǎng)站。

幫信罪的立法初衷是兜底條款，對于嚴重危害網(wǎng)絡秩序，具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡犯罪行為，如果不符合其他罪名的犯罪構成的，要秉持積極解釋的立場，在堅持罪刑法定原則的前提下將其納入本罪的適用范圍，以盡力彌補刑法規(guī)制漏洞。

但在司法實踐中，幫信罪有泛化的趨勢，由于幫信罪相對于其他罪名更容易偵查、指控（有觀點甚至認為定幫信罪省時省力又省事，只要查到銀行卡或二維碼一律定幫信罪），導致相關應該深入調查的案子，無法更進一步去追查上游的共同犯罪，而僅僅停留在下游的幫助犯，這很大程度上打擊了法律的適用，也違背了幫信罪的立法意圖。實踐中最常見的，是混淆了幫信罪與掩飾隱瞞犯罪所得收益罪之間的界限，導致不少案子的定性混亂。

全國檢察業(yè)務專家、南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長李勇認為，幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限在于上游犯罪是否既遂，換言之，上游犯罪的既遂與否是幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“分水嶺”，并列舉了兩罪的具體區(qū)別規(guī)則如下[11]：

（1）幫信罪的明知應當是在事前（包括事中），不包括事后。

（2）幫信行為中的提供銀行卡或二維碼等幫助行為發(fā)生在上游犯罪既遂之前（包括事前、事中，不包括事后）。

（3）幫信罪的提供銀行卡或二維碼等幫助行為的因果力發(fā)生在既遂之前。

[11] 李勇《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法適用誤區(qū)》，原載于檢察日報2022.1.18。

近年來，“跑分平臺”日益成為跨境賭博等犯罪的新型資金洗白手段。所謂“跑分”，就是利用合法的銀行賬戶或個人第三方支付賬戶（例如微信或者支付寶的收款碼）為他人進行代收款，再轉款到指定賬戶，以此賺取傭金的行為。隨著公安部“凈網(wǎng) 2020”[12]專項行動、“斷卡”行動等行動的深入推進，犯罪團伙轉移贓款的方式受到極大限制，以“跑分平臺”為典型的非法第四方支付平臺日益成為跨境賭博等犯罪的新型資金洗白手段。

司法實踐中，“跑分平臺”系列案件的定罪界限不清，以幫信罪定罪處罰的比重過分擴張。通過梳理相關裁判文書還可以發(fā)現(xiàn)，目前各地法院對“跑分平臺”同案不同判的現(xiàn)象大量存在。對于同一犯罪事實，不同法院作出的判決結果卻迥然不同。這樣的差異，尤其體現(xiàn)在行為人到底是構成開設賭場罪的共同犯罪還是幫信罪的爭議。同樣是“明知涉案平臺是幫助網(wǎng)絡跨境賭博或網(wǎng)絡詐騙等犯罪提供資金結算服務的非法平臺仍然為其跑分”，有的法院以開設賭場罪對犯罪人定罪量刑，有的法院則以幫信罪對犯罪人定罪量刑。

例如，在唐某某等幫信罪一案中，法院認為被告人明知所謂的“跑分”平臺是為賭博網(wǎng)站進行資金支付結算，依然共同參與到該平臺來進行實際的賭資等資金轉賬，為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務，屬于開設賭場罪的共同犯罪。一審、二審法院均以開設賭場罪追究犯罪人的刑事責任[13]。

然而，犯罪事實幾乎相同的情況下，在杜某某等幫信罪一案中，一審、二審法院都認為被告人杜某某等21人明知涉案“火星”“火星一號”支付平臺是幫助跨境網(wǎng)絡賭博等犯罪提供資金結算服務的非法平臺，仍然在該跑分平臺中注冊賬號進行跑分，為跨境網(wǎng)絡賭博平臺等犯罪活動提供支付結算并提取傭金，應當以幫信罪追究刑事責任[14]。

同種網(wǎng)絡犯罪幫助行為，卻有著不同的裁判結果，凸顯司法競合認定標準的混亂。據(jù)檢索，2020年判決的40篇裁判文書中，有3篇裁判文書中以開設賭場罪定罪、1篇以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪，其余36篇全部以幫信罪定罪處罰；在2021年判決的 38 篇裁判文書中，僅有1篇判決文書以開設賭場罪定罪，1篇以掩飾隱瞞犯罪所得罪定罪，其余 36 篇全部以幫信罪定罪處罰。

法益是認定犯罪的前提，準確認定“跑分平臺”罪名的前提是正確的法益觀立場。張明楷教授認為：“對犯罪構成要件的解釋結論，必須以法條的保護法益為指導， 而不能僅停留在法條的字面含義上?！盵15] 筆者認為，“跑分”行為，侵犯的是關聯(lián)犯罪的法益而非社會主義市場經(jīng)濟秩序法益，因此，對“跑分平臺”相關行為人應優(yōu)先放在共犯框架中加以審查。實踐中，“跑分平臺”系列案件的犯罪主體分為“跑分客”[16]與“跑分平臺”的創(chuàng)建運營者，可以犯罪主體對“跑分平臺”案件進行剖析：“跑分客”與“跑分平臺”創(chuàng)建運營者均不構成非法經(jīng)營罪；“跑分平臺”創(chuàng)建運營者構成開設賭場罪等罪的共同犯罪；“跑分客”在多數(shù)情況下構成開設賭場罪等罪，幫信罪在少數(shù)情況下可以作為兜底罪名適用。否則，如果對這些犯罪人員僅僅以幫信罪定罪量刑，難免罪刑不相適應，難以維護司法的權威性[17]。

[12] “凈網(wǎng)2020”是公安部為了打擊整治網(wǎng)絡違法犯罪活動，深入整頓網(wǎng)上秩序，進一步營造安全、清朗、有序的網(wǎng)絡環(huán)境而開展的專項行動。

[13] 參見四川省廣安市廣安區(qū)人民法院（2020）川 1602 刑初 339 號刑事判決書、四川省廣安市中級人民法院（2021）川 16刑終 52 號刑事裁定書。同樣犯罪事實以開設賭場罪定罪的案例還可參見河南省修武縣人民法院（2020）豫 0821 刑初 164 號刑事判決書、河南省鄲城縣人民法院（2020）豫 1625 刑初 671 號刑事判決書等等。

[14] 參見河南省開封市中級人民法院（2021）豫 02 刑終 135 號刑事裁定書。同樣犯罪事實以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定的案例還可參見河南省開封市中級人民法院（2021）豫 02 刑終 173 號刑事裁定書、河南省蘭考縣人民法院（2021）豫 0225刑初 143 號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院（2021）豫 0225 刑初 136 號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院（2021）豫0225 刑初 160 號刑事判決書等等。

[15] 張明楷 ：刑法學 （第五版 ）（上 ）[M].北京 ：法律出版社 ，2016：第65頁。.

[16] “跑分客”在“跑分平臺”上注冊會員，通過上傳個人收款碼等支付賬戶協(xié)助轉賬，“跑分平臺”的創(chuàng)建運營者搭設平臺，為“跑分客”發(fā)布任務，對“跑分”行為與平臺運行進行管理。

[17] 劉夢《“跑分平臺”的刑法定性誤區(qū)及其匡正》[J].江西警察學院學報,2021(230)，第5-13頁。

近年來，因為電信網(wǎng)絡詐騙的犯罪形式層出不窮，發(fā)生了多起在校學生涉“兩卡”（所謂的“兩卡”，是指手機卡和銀行卡，其中，銀行卡既包括個人銀行卡、對公賬戶、結算卡，同時還包括非銀行支付機構賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付）的犯罪活動。犯罪主體通常為在校大學生，因社會閱歷不足、找兼職不力，人生觀和價值觀逐漸產(chǎn)生偏差和傾斜，其中不少大學生趨樂避苦、追求享樂，無法經(jīng)受住金錢的誘惑，從辦卡、租卡、賣卡發(fā)展到組織朋友同學收卡、販卡，逐漸淪為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的“工具人”。在最高人民檢察院、教育部日前聯(lián)合印發(fā)的一批在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例中， “許某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動不起訴案”就是其中的典型案例。

許某高考后為尋找暑期兼職，聯(lián)系朋友程某幫忙介紹工作，程某介紹許某辦理銀行卡出售給他人使用，每張卡價格人民幣100元。許某按程某要求先自行辦理了一張手機卡，后在程某帶領下在7家銀行各辦理了1張銀行卡，并將上述7張銀行卡和手機卡交給程某，程某向許某轉賬人民幣200元（另有人民幣500元尚未實際支付）。交付銀行卡后，程某告知許某銀行卡系用于為他人轉移贓款。許某為了賺錢，未采取補救措施。肥東縣人民檢察院在審查起訴過程中，到許某所在學校調取相關資料。當?shù)亟逃块T積極配合，提供了許某的在校證明和日常表現(xiàn)。經(jīng)工作了解，許某在校期間表現(xiàn)良好，無其他前科劣跡。許某到案后如實供述了犯罪事實，認罪認罰并積極退贓。最終，肥東縣人民檢察院依法對許某作出不起訴決定。

上述案件的處理兼顧了情理法的平衡，也對在校大學生這個特殊群體準確適用了寬嚴相濟的刑事政策。但是，“斷卡”行動以來引發(fā)的思考仍在繼續(xù)。在幫信刑事案件的處理之中，應當如何準確把握刑事政策？是否一律作為刑事犯罪處理？是定幫信罪還是定其他犯罪？以及該如何合理量刑等等。

本文僅代表作者個人觀點