抖音主播，不是你想不做就不做——論主播合同解除之幾大爭議問題
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在短視頻風(fēng)靡的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，抖音主播成為了很多年輕人選擇的就業(yè)方向。
濾鏡下的美顏，風(fēng)光無限的背后卻也有著不為人知的辛酸。一名網(wǎng)紅承載了成千上萬的籍籍無名的年輕人成名的夢想?，F(xiàn)實(shí)總是殘酷的，年輕人懷揣著夢想與經(jīng)紀(jì)公司簽訂合同后，卻發(fā)現(xiàn)事實(shí)并非想象中那么美好，經(jīng)紀(jì)公司也未兌現(xiàn)承諾包裝他們、捧紅他們。簽合同容易，出名不容易；不想干了容易，解除合同不容易。抖音主播合同的簽訂與解除成為一個(gè)熱點(diǎn)問題，值得思考和探討。
《抖音主播合同》的性質(zhì)
首先，從合同目的而言。抖音主播和直播平臺系具有合作共贏的目的，并非僅是抖音主播為了直播公司的利益而付出勞務(wù)，雙方在合同中也明確約定雙方成立平等的合作關(guān)系。
其次，從合同的內(nèi)容來看，抖音主播可以自主決定直播內(nèi)容、形式、在直播時(shí)間和場所上均有較大的自主空間，也無須遵守直播公司的規(guī)章制度，雙方對抖音主播直播所得的收益按比例進(jìn)行分成。
再次，雙方之間簽訂的《抖音主播合同》并不完全符合勞動(dòng)合同的特征【1】。依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備八項(xiàng)具體條款和其他事項(xiàng)。但是《抖音主播合同》往往對合同期限、工作內(nèi)容、勞務(wù)費(fèi)用構(gòu)成、工作時(shí)間及保密條款和競業(yè)保障等內(nèi)容進(jìn)行了約定，但雙方并未就社會保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)等內(nèi)容作出約定。故從該內(nèi)容的欠缺來看，雙方之間簽訂的《抖音主播合同》并不完全符合勞動(dòng)合同的特征【2】。
綜上，抖音主播是具有網(wǎng)絡(luò)直播技能的藝人，能夠進(jìn)行抖音主播活動(dòng)，而抖音公司能夠向其提供直播平臺，使其能夠進(jìn)行抖音主播互動(dòng)，且雙方對直播的收益分配進(jìn)行了約定，雙方通過合作活動(dòng)實(shí)現(xiàn)共同收益。從現(xiàn)有司法裁判來看，大多數(shù)法院通過既有證據(jù)不能證實(shí)雙方存在訂立勞動(dòng)合同關(guān)系的合意，雙方之間亦不存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，《抖音主播合同》的性質(zhì)仍為一般的合作合同。
《抖音主播合同》
解除及違約金問題
考慮違約金的問題，必須先梳理《主播合同》是否應(yīng)解除，再看其是否有違約金條款、競業(yè)禁止條款，主播與抖音平臺是否就違約行為和突破競業(yè)禁止行為的認(rèn)定和違約金進(jìn)行了明確約定。目光應(yīng)流轉(zhuǎn)于法律事實(shí)和合同條文之間，根據(jù)具體情況具體分析，先區(qū)分是否進(jìn)行了合同解除，進(jìn)一步再考慮是否需要違約金。
首先，判斷雙方之間合同是否有約定合同解除權(quán)行使條件，例如“提前10日以書面的形式行使”對于網(wǎng)游主播而言，其跳槽至新平臺的行為雖然違反了合同約定，但為追求自身利益最大化而違約，并不等同于該行為存在《反不正當(dāng)競爭法》意義上的不正當(dāng)性。在守約方能夠通過合同方式得到有效救濟(jì)的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》的適用更應(yīng)秉持審慎、謙抑的原則，而不應(yīng)隨意干預(yù)當(dāng)事人的行為自由。對于被訴平臺而言，以高薪“挖角”、預(yù)付合同款等方式吸引優(yōu)秀人才，雖然削弱了原告平臺的競爭優(yōu)勢，但促進(jìn)了人才的自由流動(dòng)，有利于市場的充分競爭，并不違反商業(yè)道德【3】。
其次，若主播通過行使法定解除權(quán)，解除合同后，則需要考慮是否違反主播合同關(guān)于競業(yè)禁止條款。若競業(yè)禁止格式條款約定為“本保密條款不因協(xié)議終止或履行完畢而失效，并且兩年內(nèi)不得在公司以外的任何家族，任何直播平臺進(jìn)行直播，包括但不限于直播的任何事宜均不能去做”。如此的格式條款是不公平的，依據(jù)《民法典》第497條應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，因?yàn)樽杂蓜趧?dòng)是公民根據(jù)憲法享有的基本權(quán)利，相關(guān)約定是對基本權(quán)利的限制?！吨鞑ズ贤逢P(guān)于競業(yè)禁止的約定不具有法律約束力。因此，主播在《主播合同》解除，離職后雖然在其他平臺從事直播活動(dòng)，但不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任【4】。
再次，若主播若沒有通過主動(dòng)行使法定解除權(quán)，通知抖音公司解除合同，屬于抖音主播違反合同約定，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，理應(yīng)向抖音直播公司支付違約金。至于違約金的金額，若主播抗辯合同約定的違約金明顯高于直播公司的實(shí)際損失，且抖音直播公司存在拖欠抖音主播報(bào)酬的情況，而要求法院調(diào)整違約金的金額的話。在實(shí)務(wù)中，法院確實(shí)會對違約金數(shù)額進(jìn)行酌定。法院大多以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。
鑒于涉及的是網(wǎng)絡(luò)直播這一新興行業(yè)，對于公平、誠信原則的適用尺度，與因違約所受損失的準(zhǔn)確界定，必須考慮網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點(diǎn)。
第一，抖音公司作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺，是依賴于互聯(lián)網(wǎng)生存與發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，而流量是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)估值的重要指標(biāo)之一。抖音公司通過投入大量成本提升流量，再通過流量變現(xiàn)進(jìn)行盈利。流量高的才可以更好地獲得融資以及發(fā)展空間，最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值。
第二，網(wǎng)絡(luò)抖音主播是決定網(wǎng)絡(luò)直播平臺流量大小的核心資源，個(gè)別網(wǎng)絡(luò)主播甚至是抖音等網(wǎng)絡(luò)直播平臺賴以生存的基礎(chǔ)。觀眾與抖音主播間的正向關(guān)聯(lián)度很強(qiáng)，抖音公司需要依靠抖音主播吸引人氣獲得流量，但一旦優(yōu)質(zhì)抖音主播跳槽，由于觀眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)直播平臺途徑系開放式的，且多為免費(fèi)模式，轉(zhuǎn)換成本較低，將直接導(dǎo)致原平臺觀眾隨抖音主播轉(zhuǎn)換至新平臺，勢必減少原平臺的流量，并削弱原平臺的競爭力。
第三，一般而言，新興行業(yè)前期成本投入較高，但后期在良性競爭環(huán)境中的收益可期。網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為以互聯(lián)網(wǎng)為必要媒介、以主播為核心資源的企業(yè)，在激烈競爭的環(huán)境中必然需要在帶寬、主播上投入大量成本。而直播行業(yè)目前的收益途徑主要為禮物道具收益、廣告收入等，但網(wǎng)絡(luò)直播企業(yè)作為新興企業(yè)，其未來收益的可期待性，使企業(yè)具有較高的市場價(jià)值。
第四，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)內(nèi)企業(yè)估值普遍存在一定泡沫。如前所述，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)內(nèi)的企業(yè)競爭，實(shí)際上就是平臺抖音主播資源的競爭。也正是基于此，網(wǎng)絡(luò)直播平臺愿意花費(fèi)巨額的成本培養(yǎng)或引進(jìn)抖音主播，尤其爭奪自帶大量固定觀眾群體的知名抖音主播已成為平臺迅速提高流量的重要手段。為此，平臺“高薪挖角”的非理性競爭頻現(xiàn)，勢必使得業(yè)內(nèi)抖音主播的市場價(jià)值短期內(nèi)積聚了一定的泡沫，無法真正客觀反映抖音主播本身價(jià)值。
所以，基于當(dāng)前上述網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點(diǎn)，就所涉的違約金有的法院做出了如下具體分析【5】：首先，抖音主播違約跳槽導(dǎo)致平臺的損失，應(yīng)理解為事實(shí)上存在的損失，而不應(yīng)局限于實(shí)際已發(fā)生的可量化的具體金額。
其次，關(guān)于損失具體金額，基于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點(diǎn)，抖音主播“跳槽”所致?lián)p失難以量化，如對網(wǎng)絡(luò)直播平臺苛求過重的舉證責(zé)任，則有違公平原則。
再次，對違約金合理性的判斷，應(yīng)當(dāng)立足于行業(yè)健康有序發(fā)展，并從營造良好與理性的市場競爭環(huán)境方面去考慮。故需要結(jié)合直播的收益情況、合同剩余履行期間、雙方違約及各自過錯(cuò)大小、直播公司能夠量化的損失、直播公司已對約定違約金作出的減讓、直播公司平臺的現(xiàn)狀等予以考慮，綜合直播行業(yè)的特點(diǎn)、直播平臺的投入、經(jīng)紀(jì)公司的參與及抖音主播個(gè)體的差異，根據(jù)公平與誠實(shí)信用原則以及利益平衡，對于違約金進(jìn)行酌情。
本文依據(jù)
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